Homeoffice ist meist jedem recht, doch nicht immer ist es Recht!

von Blue Mountain Consulting | Jan 14, 2021

Das Homeoffice im Lichte von Datenschutz-, Arbeits- und Steuerrecht in Zeiten von Corona.

Die Corona-Pandemie sorgt für tiefe Einschnitte in allen gesellschaftlichen Sparten. Kaum ein Unternehmen kommt ohne spürbare Konsequenzen davon. In Zeiten von Corona und durch die Bundesländer flächendeckend angeordneter Ausgangsbeschränkungen, Kontaktverbote und dem Herunterfahren des öffentlichen und wirtschaftlichen Lebens sind viele Betriebe gezwungen, auf Homeoffice auszuweichen – auch wenn die technischen und organisatorischen Voraussetzungen noch gar nicht gegeben waren. Dieser Beitrag setzt sich mit den arbeits- und datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen und Anforderungen der Arbeit im Homeoffice auseinander und gibt einen Ausblick auf mögliche steuerrechtliche Anpassungsbedarfe.

Rechtssichere Ausgestaltung der Arbeit im Homeoffice

Steht eine globale Pandemie unangekündigt vor Tür, ist die deutsche Volkswirtschaft ein schlechter Gastgeber. Mangelnde Vorbereitung und schlechtes Krisenmanagement führen zu Panik und das wiederum zu Improvisation. Bei der schlagartigen Verlagerung der Betriebsabläufe ins Homeoffice – soweit möglich –, um die Unternehmenserhaltung zu sichern und der Insolvenz zu entgehen, müssen sich Arbeitsschützer, Datenschutzbeauftragte und Betriebsräte zunächst mit Stehplätzen in den hinteren Reihen begnügen. Dabei sehen die einschlägigen Gesetzes- und Regelwerke wie die DSGVO keine Außerkraftsetzung für derartige Situationen vor. Dennoch versicherten Datenschutz- und Aufsichtsbehörden vorerst, eine gewisse Milde und Nachsicht bei coronabedingten Datenschutzverstößen und Rechtsverletzungen walten zu lassen. Nachdem Unternehmen nun aber mehrere Monate Zeit hatten sich an die neuen Umstände zu gewöhnen und sich im Umgang mit der Pandemie zu erproben, besteht für Gnade kein Anlass mehr. Umso wichtiger ist es daher, sich die rechtlichen Voraussetzungen der verschiedenen Teildisziplinen vor Augen zu führen, um Erwartungen, Anforderungen, Bedarfe, Risiken und Sanktionen zu realisieren.

I. Arbeitsrecht beim Homeoffice

Der Arbeitsvertrag regelt üblicherweise die Rechte und Pflichten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Wohl kaum finden sich in derzeitigen Arbeitsverträgen aber Passagen mit Regelungen zur Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in Zeiten von globalen Pandemien. Dabei bedarf auch die Arbeit im Homeoffice einer rechtlichen Grundlage.

1. Einführung von Homeoffice durch Rechtsgestaltung

a.) Homeoffice durch: Individuelle Vereinbarung im Einvernehmen

Diese rechtliche Grundlage kann im Idealfall eine individuelle arbeitsvertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bieten, die sowohl in den bestehenden Arbeitsvertrag aufgenommen als auch mittels ergänzender Homeoffice-Vereinbarung geschlossen werden kann. Darin können die Parteien dann Umfang und inhaltliche Ausgestaltung der Homeoffice-Arbeit festlegen.

b.) Homeoffice durch: Betriebsvereinbarung

Ist eine individuelle Homeoffice-Vereinbarung aufgrund der Betriebsgröße nicht abzubilden, bieten sich Betriebsvereinbarungen an, die zwischen Arbeitgeber und dem Betriebsrat in Vertretung der Belegschaft ausgehandelt werden. Betriebsvereinbarungen entfalten unmittelbare und zwingende Wirkung, auch wenn sie nicht Bestandteile des Arbeitsvertrages sind. Dafür sind hier aber Grenzen der Gesetzes- und Tarifsperren gem. §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz) sowie die Grundsätze von Recht und Billigkeit gem. § 75 BetrVG und Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu beachten. Da eine Homeoffice-Anordnung ohne Einverständnis aber einen (bedingten) Eingriff in die private Lebensführung und Art. 13 Abs. 1 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) darstellt, dürften generelle Betriebsvereinbarungen zum Homeoffice unwirksam sein. Anderes gilt jedoch vice versa für eine teilweise und temporäre Versetzungen aus Gründen des Infektionsschutzes in Krisenzeiten.

c.) Einseitige Homeoffice-Anordnung: Pflicht im Homeoffice zu arbeiten?

Können weder individuelle Vereinbarungen noch kurzfristig beschränkte Betriebsvereinbarungen zur Homeoffice-Arbeit erzielt werden, stellt sich die Frage, ob eine einseitige Anordnung des Arbeitgebers ausreichend ist. Ein allgemeines Direktionsrecht des Arbeitgebers ergibt sich bspw. aus § 106 GewO (Gewerbeordnung). Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit nichts anderes gilt. Da eine Versetzung ins Homeoffice jedoch nicht mit einer Betriebsstätte vergleichbar sei, entschied das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, dass eine Homeoffice-Anordnung zumindest nicht vom Direktionsrecht nach § 106 GewO gedeckt sei (LAG Berlin-Brandenburg, ArbRAktuell 2019, 47). Dies wird aber zumindest in pandemiebedingten Krisenzeiten im Ergebnis nicht tragbar sein, da die Entscheidung sich größtenteils auf die verloren gegangenen sozialen Kontakte bei dauerhaftem Homeoffice stützt. Zu Corona-Zeiten wird der Sozialverlust nicht mehr ins Gewicht fallen dürfen, da dieser auch in der Betriebsstätte nicht oder nur erschwert möglich wäre, zumal eine Vielzahl bereits freiwillig im Homeoffice arbeitet. Liegt die Sache hingegen so, dass die Betriebsschließung durch den Arbeitgeber auf behördliche Anordnung hin zu erfolgen hat, erstarkt das Direktionsrecht nach § 106 GewO als ultima ratio zur tragenden Rechtsgrundlage für eine Homeoffice Versetzung. Die Schließung des Betriebes suspendiert nämlich nicht von den arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten, sodass Lohn und Gehalt weiter zu zahlen, aber auch die Arbeitsleistung zu erbringen ist.

d.) Homeoffice zwischen Loyalität und Fürsorge

Arbeitsverträge begründen in erster Linie Hauptleistungspflichten wie z.B. Leistung der Arbeit und Zahlung des Lohns. Danebenstehen aber auch sog. Nebenleistungspflichten, die zusätzlich zu den Primärleistungen geschuldet sind. So hat der Arbeitnehmer z.B. als arbeitsvertragliche Nebenpflicht eine Loyalitätspflicht gegenüber dem Arbeitgeber. Danach hat der Arbeitnehmer auf die Rechtsgüter und die Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Ist der Betrieb bspw. auf Anordnung geschlossen worden und kann der Arbeitnehmer durch eine zumutbare Arbeit zu Hause Schaden vom Betrieb abwenden, so verpflichtet ihn bereits der Arbeitsvertrag. Auch als Ausfluss des Arbeitsvertrages hat der Arbeitgeber die entgegenstehende Nebenleistungspflicht der Fürsorgepflicht gegenüber allen Arbeitnehmern. Besteht hiernach eine gesteigerte Gesundheits- oder Gefährdungslage kann es durchaus geboten sein, Einzelne oder die gesamte Belegschaft ins Homeoffice zu versetzen. Bei der aktuellen Pandemie wird der Arbeitgeber in manchen Fällen daher nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht haben, Homeoffice anzuordnen, wo es notwendig ist.

e.) Anspruch des Arbeitnehmers: Ein Recht auf Homeoffice?

Ein Recht auf Homeoffice kann mittels arbeitsvertraglicher Regelung oder Betriebsvereinbarung problemlos statuiert werden. Fehlt eine solche Rechtsgrundlage hat – im Umkehrschluss zur versagten alleinigen Anordnung des Arbeitgebers – auch der Arbeitnehmer kein Recht auf Arbeit im Homeoffice. Ein Anspruch auf Homeoffice-Arbeit wie es ihn in anderen Ländern gibt (z.B. Niederlande), ist hierzulande nur in der politischen Diskussion. Eine eigenmächtige Verlagerung der Arbeit nach Hause ohne Zustimmung des Arbeitgebers ist daher unzulässig. Anderes gölte nur dann, wenn der Arbeitgeber möglicherweise seinen arbeitsschutzrechtlichen Obliegenheiten nach § 618 BGB i.V.m. öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen nicht nachkommt. Dann bestünde auf Seiten des Arbeitnehmers ein Leistungs- und in diesem Falle ein Arbeitsverweigerungsrecht nach § 273 BGB. Hält der Arbeitgeber z.B. die geltenden Hygienestandards nicht ein oder kann Mindestabstände nicht gewährleisten, wäre eine eigenmächtige Verlagerung ins Homeoffice durchaus denkbar. Dies unter der Prämisse, dass die arbeitsvertragliche Leistung dort auch erbracht werden kann und die Geheimhaltung gewahrt ist.

f.) Einmal Homeoffice, immer Homeoffice? – Bestandsschutz für Homeoffice

Da auch diese Pandemie eines Tages vergehen und zugunsten des Regelbetriebs in Präsenzarbeit weichen wird, fragt sich, ob für eine einmal gewährte (zeitlich begrenzte) Homeoffice-Tätigkeit ein Bestandsschutz gilt, sodass dem Arbeitnehmer die vorteilhafte Position nicht mehr zu nehmen wäre. Zum Leidwesen der Homeoffice-Verfechter besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortsetzung der Homeoffice-Arbeit, sofern Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung keine anderen Regelungen treffen und der Arbeits- und Gesundheitsschutz im Betrieb gewährleistet ist. Ein Fortsetzungsanspruch ergibt sich weder aus einer betrieblichen Übung noch aus einer Konkretisierung des arbeitgeberischen Weisungsrechts.

II. Arbeitsschutz im Homeoffice

Der Arbeitsvertrag verlangt dem Arbeitnehmer verschiedenen arbeitsvertragliche Hauptleistungspflichten ab, u.a. die Leistung der geschuldeten Arbeit. Diese Arbeit ist aber nur unter der Voraussetzung zu erbringen, dass sie zumutbar ist und insbesondere nicht mit untragbaren Gefahren und Gefährdungen für den Arbeitnehmer verbunden ist. Nichts anderes gilt rechtlich beim Homeoffice.

1. Arbeitsschutzrechtliche Pflichten des Arbeitgebers

Dem Arbeitsschutz ist immanent, für die Schaffung und die Aufrechterhaltung sicherer und menschengerechter Arbeitsbedingungen zu sorgen. Gerade im Hinblick auf den digitalen Wandel unterliegen Hürden des effizienten Arbeitsschutzes und der wirksamen Unfallverhütung einer besonderen Dynamik, die sich im weiterhin Besonderen auf die derzeitig relevante Homeoffice-Arbeit auswirken. Basis des Arbeitsschutzes ist das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG), was den Arbeitgeber zu Beurteilung ggf. Ergreifung der erforderlichen Schutzmaßnahmen hinsichtlich Gesundheitsgefährdungen am Arbeitsplatz verpflichtet. Das Arbeitsschutzgesetz wird durch eine Reihe von Arbeitsschutzverordnungen flankiert, die sich u.a. mit Arbeitsstätten- und Arbeitsplatzgestaltung, Lärmschutz, Lastenhandhabung und arbeitsmedizinischer Vorsorge beschäftigen.

2. Arbeitsstättenverordnung mit Blick auf das Homeoffice

Die Arbeitsstättenverordnung (ArbStättVO) enthält grundlegende Anforderungen an den Arbeitgeber hinsichtlich der Einrichtung der zur Verfügung gestellten Arbeitsplätze im Betrieb. Bei Homeoffice-Tätigkeit im Rahmen von Telearbeit gelten die arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben gem. § 1 Abs. 3 ArbStättVO zwar weiterhin, aber nur bedingt. Das Gesetz greift nämlich nur dann, wenn die Voraussetzungen nach § 2 Abs. 7 ArbStättVO vorliegen, was nur dann der Fall wäre, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den häuslichen Arbeitsplatz eingerichtet hat und eine entsprechende Homeoffice-Vereinbarung vorliegt. Bei der derzeitigen coronabedingten Arbeitsplatzverlagerung wird es an diesen Voraussetzungen, vor allem der ersten, fehlen. Damit greift die ArbStättVO nicht nur teilweise, sondern gar nicht mehr. Der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften des ArbSchG sowie in privatrechtlicher Sicht des § 618 BGB ist geboten.

3. Arbeitsschutzrechtliche Pflichten des Arbeitgebers bei Homeoffice und Mobile Work

Bei Homeoffice und Mobile Work sind die Einflussmöglichkeiten des Arbeitgebers aber naturgemäß nur sehr eingeschränkt gegeben. Es wäre auch nicht zumutbar, den Arbeitgeber zu einer separaten Gefährdungsbeurteilung und Unterweisung für jeden erdenklichen Arbeitsplatz heranzuziehen. Kann der Arbeitgeber den oder die konkreten Arbeitsorte nicht vorhersehen oder Einfluss darauf nehmen, muss eine allgemeine Beurteilung der Gefährdungslage ausreichend sein, wobei allenfalls typische oder typisierende Gefahren zu identifizieren.

4. Organisations- und Hinweispflichten des Arbeitgebers bei Homeoffice

Trotz dessen, dass den Arbeitgeber auch bei Homeoffice-Tätigkeiten Arbeitsschutzpflichten treffen, sind Durchsetzung und Überwachung der arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen faktisch und rechtlich nur sehr beschränkt möglich. Da es sich bei der Wohnung oder dem Haus des Arbeitnehmers um seine höchstpersönliche Privatsphäre und seine persönliche Lebensführung handelt, hat der Arbeitgeber keinen Zutritt zur Wohnung des Arbeitnehmers (Art. 13 GG), wenn ein solches nicht explizit zwischen den Parteien vereinbart ist. Aber auch bei Gewährung eines Zutrittsrechts hätte der Arbeitgeber keinen kontinuierlichen Einfluss auf sämtliche häusliche Gefahren. Die Arbeitsschutzpflichten des Arbeitgebers beschränken und verdichten sich in diesem Fall im Wesentlichen zu Organisations- und Hinweispflichten. Hervorzuheben sind hier die Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG und die Unterweisungspflichten nach § 12 ArbSchG. Inhaltlich sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer daher zumindest auf die typischen Gefahren und Gefährdungen bei der Homeoffice-Arbeit sowie die psychischen Belastungen im Zusammenhang mit der Entgrenzung von Arbeits- und Freizeit aufklären und auf die Vorgaben des Arbeitszeitrechts hinweisen. Damit dürfte zunächst zumindest alles offensichtlich Zumutbare abgegolten sein.

5. Eigenschutz des Arbeitnehmers im Homeoffice

Der Arbeitgeber steht mit dem Arbeitsschutz aber nicht zu Gänze allein da, weil die Lastenverteilung nicht vollständig zu Lasten des Arbeitgebers ausfällt. Vielmehr hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner nebenvertraglichen Pflichten auch eine Loyalitätspflicht inne, die ihn dazu anhält, vermeidbare Schäden von Betrieb und Arbeitgeber abzuwenden. Dazu gehört auch die Vorbeugung von Verletzungen und den damit verbundenen krankheitsbedingten Ausfall. Je weiter sich der Arbeitnehmer räumlich von der Betriebsstätte und dem faktischen Zugriff des Arbeitgebers entfernt, desto schwerer sind die Pflichten zu Selbstschutz zu gewichten. Daher sind die Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers im Homeoffice oder bei Mobile Work besonders ausgeprägt. Insbesondere gilt dies bezogen auf die Pflicht des Arbeitnehmers zum Eigenschutz sowie die Pflicht zur Meldung unmittelbarer nicht unerheblicher Gefahren nach den §§ 15, 16 ArbSchG.

III. Versicherungsschutz im Homeoffice

Im Laufe der Corona-Krise hat das Virus die Präsenzkultur in deutschen Betrieben und Büros gepflegt hinweggefegt, sodass die Tätigkeit im Homeoffice für viele Arbeitnehmer von der Ausnahme zur Regel geworden ist. Was des einen Freud‘ ist, ist aber zugleich auch den anderen Leid, vor allem Versicherungsrechtler schlagen hier resignierend die Hände über den Kopf zusammen, wohingegen Sozialgerichte sich mit immer kurioseren Fragestellungen beschäftigen dürfen. Dabei möchte man doch meinen, dass die Sache eigentlich ganz einfach sei. Prinzipiell gilt nämlich: Während der Berufsausübung und auf dem Weg von und zu der Arbeit sind Arbeitnehmer generell gesetzlich unfallversichert. Für Unfälle, die nicht in Korrelation zur beruflichen Tätigkeit stehen, erbringt die gesetzliche Unfallversicherung hingegen keine Leistungen. Es lässt sich daher eine Trennung zwischen privater und beruflicher Tätigkeit erkennen, doch verblassen gerade beim Homeoffice die Grenzen zwischen Privatem und Beruflichem bis ins Konturlose, verschmelzen andern Orts vollständig. Die Rechtsprechung versucht hier aber tapfer nach Unfällen im Homeoffice das Private vom Beruflichen fein säuberlich zu trennen, teils mit originären Folgen für den Versicherungsschutz.

1. Gesetzliche Unfallversicherung greift nur bei Arbeitsunfall im Homeoffice

Die Einstandspflicht der gesetzlichen Unfallversicherung greift nur, wenn es sich bei dem Malheur im Homeoffice um einen Arbeitsunfall handelt. Ein solcher Arbeitsunfall liegt nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII (Siebtes Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Unfallversicherung) nur dann vor, wenn es sich um Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit, also einer versicherten Tätigkeit. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII sind Unfälle hier zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen. Ein Arbeitsunfall im gesetzlichen Sinne setzt daher voraus, dass der Verletzte durch eine Verrichtung vor dem fraglichen Unfallereignis den gesetzlichen Tatbestand einer versicherten Tätigkeit mit innerem sachlichem Zusammenhang erfüllt hat und deshalb Versicherter ist.

2. Gesetzliche Wegeunfallversicherung bei Unfällen auf Arbeitsfahrten

Neben der regulären ortgebundenen Unfallversicherung tritt von Gesetzes wegen auch die sog. Wegeunfallversicherung ein. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII gehören zu den versicherten Tätigkeiten auch das Zurücklegen des mit der versicherten Tätigkeit zusammenhängenden unmittelbaren Weges nach und von dem Ort der Tätigkeit sowie nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 lit. a.) und b.) SGB VII das Zurücklegen des von einem unmittelbaren Weg nach und von dem Ort der Tätigkeit abweichenden Weges, um im eigenen Haushalt des Versicherten lebende Kinder wegen der beruflichen Tätigkeit fremder Obhut anzuvertrauen (lit. a.) oder mit anderen Berufstätigen oder Versicherten gemeinsam ein Fahrzeug zu benutzen (lit. b.). Was das Gesetz hier klassisch formaljuristisch definiert, heißt nichts anderes als das Fahrten von und zur Arbeit, Fahrten um die Kinder vor der Arbeit bei Kindergarten oder Schule abzusetzen und nach der Arbeit wieder abzuholen sowie Fahrten im Rahmen von beruflichen Fahrgemeinschaften mitversichert sind. Damit trägt der Gesetzgeber den notwendigen mit der Berufsausübung verbundenen Fahrten im Rahmen der Unfallversicherung Rechnung.

3. Versicherte Tätigkeit als Beschäftigter und Betriebswege

Soweit wäre geklärt, dass die gesetzliche Unfallversicherung bei Unfällen im Rahmen einer versicherten Tätigkeit sowie auf Betriebswegen eintritt. Was genau dies aber heißen soll, bleibt indes aber unklar. Eine vom Versicherungsschutz abgedeckte Tätigkeit als Beschäftigter liegt nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII vor, wenn ein Verletzter zur Erfüllung eines von ihm begründeten Rechtsverhältnisses, insbesondere eines Arbeitsverhältnisses, eine eigene Tätigkeit in Eingliederung in das Unternehmen eines anderen zu dem Zweck verrichtet, dass die Ergebnisse ihrer Verrichtung diesem und nicht ihr selbst unmittelbar zum Vorteil oder Nachteil gereichen (vgl. § 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB II). Vereinfacht heißt das, dass es sich um eine Arbeitsleistung für einen anderen, mithin das Unternehmen handeln muss. Objektiv kommt es dabei auf die Zugehörigkeit des Handelns in den Betriebskontext und subjektiv auf den zielgerichteten Willen der Arbeitsleistung fürs Unternehmen an. Eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII wird daher ausgeübt, wenn die Verrichtung der Tätigkeit dazu ansetzt oder darauf gerichtet ist, eine eigene objektiv bestehende Haupt- oder Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, hier des Arbeitsvertrages, zu erfüllen (vgl. st. Rspr. BSGE 122, 1 = NJW 2017, 508). Betriebswege sind hingegen Wege, die in Ausübung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt werden, Teil der versicherten Tätigkeit sind und damit der Betriebsarbeit gleichstehen (vgl. st. Rspr. BSGE 122, 1 = NJW 2017, 508). Sie werden im unmittelbaren Betriebsinteresse unternommen. Ob ein Weg im unmittelbaren Betriebsinteresse zurückgelegt wird und deswegen im sachlichen Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit steht, bestimmt sich grundsätzlich nach der objektivierten Handlungstendenz des Versicherten, also danach, ob der Versicherte eine dem Unternehmen dienende Tätigkeit ausüben wollte und diese Handlungstendenz durch die objektiven Umstände des Einzelfalls bestätigt wird. Um die Auswirkungen fassbar zu machen, im Folgenden zwei Beispiele, in denen eine Eintrittspflicht der gesetzlichen Unfallversicherung verneint wurde.

4. Sturz beim Wasserholen? – Trinken ist Privatsache!

Im ersten Fall handelt es sich um einen Arbeitnehmer im Homeoffice seiner Dachgeschosswohnung, der sich während einer kurzen Verschnaufpause etwas zu trinken holen wollte und beim Hinuntergehen der Treppe schwer stürzte. In diesem Fall hat das Bundessozialgericht 2016 entschieden, dass der Sturz nicht gesetzlich unfallversichert ist: Wer bei einer häuslichen Arbeitsstätte (Homeoffice) einen Weg innerhalb des Wohngebäudes zurückgelegt, um dem eigenen Durste nachzugehen, der betreibt eine „eigenwirtschaftliche Tätigkeit“ (hier: Trinken), so das Urteil, wofür kein Versicherungsschutz bestehe (BSGE 122, 1 = NJW 2017, 508). Gleiches gelte auch beim Essen holen, dem Weg zum Restaurant oder Keller. Laut Bundessozialgericht ist eine Betriebsbedingtheit nicht darin zu sehen, dass ein Versicherter den Weg zur Küche über die Treppen deshalb zurücklegen musste, weil er sich zuvor in seinem häuslichen Arbeitszimmer aufgehalten hatte. Versicherungsschutz schied vielmehr aus, weil die Versicherten weder räumlich noch zeitlich hinsichtlich der Nahrungsaufnahme betrieblichen Zwängen oder Vorgaben unterlägen. Bei der Getränke- oder Nahrungsbeschaffung im Homeoffice handelt es sich um private und eigenwirtschaftliche, dem eigenen Interesse dienende Tätigkeit für die der Versicherungsschutz nicht greift. Laut BSG könne man den Arbeitgeber nicht für die Risiken in der privaten Wohnung des Arbeitnehmers verantwortlich machen. Auch wenn dies im vorliegenden Fall heißt, dass der Treppe in der Wohnung andere Risiken und Gefahren immanent seien, als der Treppe im Betrieb.

5. Sturz beim Wasserlassen? – Pinkeln ist auch Privatsache!

Da der Sturz beim Wasserholen nicht versichert ist, besteht im Umkehrschluss auch für den Sturz beim Wasserlassen kein Versicherungsschutz der gesetzlichen Unfallversicherung. Der Tenor lautet hier: „Pinkeln ist Privatsache“! Auch hier handelte sich um einen Arbeitnehmer, der im Homeoffice beschäftigt war und auf dem Weg von der Toilette zum Homeoffice-Arbeitsplatz auf der Treppe gestürzt war und den Unfall als Arbeitsunfall geltend machen wollte. Dieser Fall lag erst kürzlich dem Sozialgericht München vor, dass in konsequenter Anwendung der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts einen Arbeitsunfall verneinte. Bei der dem Wasserlassen dienenden Benutzung einer Treppe handele es sich nicht um eine Haupt- oder Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, sondern vielmehr um eine nicht dem unmittelbaren Betriebsinteresse dienende Tätigkeit im eigenen Interesse auf dem Weg zu einer höchstpersönlichen Verrichtung (SG München, Urt. v. 04.07.2019 – Az.: S 40 U 227/18 = NZA-RR 2019, 616). Weiter heißt es: Auch eine arbeitsrechtliche Verpflichtung zur gesundheitsfördernden, der Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit dienenden Handlung besteht grundsätzlich nicht (SG München, Urt. v. 04.07.2019 – Az.: S 40 U 227/18 = NZA-RR 2019, 616; vgl. BSGE 122, 1 = NJW 2017, 508). Festzuhalten bleibt, dass auch es sich auch beim Pinkeln und dem damit verbundenen Toilettenbesuch grundsätzlich um eine eigenwirtschaftliche Betätigung zur Verrichtung der höchstpersönlichen Notdurft handelt, die in keinem sachlichen Zusammenhang steht. Auch zählt das Pinkeln nicht zur Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit, so das Sozialgericht. Ferner handelt es sich beim Toilettenbesuch auch nicht um einen versicherten Weg im Rahmen der Wegeunfallversicherung.

6. Vorsicht Ausnahme: Toilette ist Teil der Betriebsstätte

Aber: Keine Regel ohne Ausnahme. Schließlich lässt auch der Gesetzgeber ab und an Gnade und Menschlichkeit walten. Ausnahmsweise kann nämlich eine häusliche Toilette Teil der Betriebsstätte sein. Dies wurde vom Bundessozialgericht für den Fall angenommen, dass eine Toilette wesentlich für betriebliche Zwecke genutzt werde, bzw. der Arbeitgeber eine Werk- oder Arbeitsstätte im Haus des Versicherten angemietet hatte, weil eine Toilette dann gemäß Arbeitsstättenverordnung als Arbeitsstätte zu werten sei (vgl. BSG, Urt. v. 31.05.1967 – 2 RU 218/64 = DB 1967, 2232). Gleiches gilt auch dann, wenn die Toilette aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung zum Arbeitsbereich gehört (SG München, Urt. v. 04.07.2019 – Az.: S 40 U 227/18 = NZA-RR 2019, 616). Daraus folgt, dass eine Toilette dann als Teil des Arbeitsplatzes gewertet werden kann, mit der Folge, dass Versicherungsschutz besteht, wenn die Toilette wesentlich nur für betriebliche Zwecke genutzt werde. Ebenso, wenn der Arbeitgeber die dem Homeoffice naheliegende Toilette als Arbeitsstätte anmietet oder die häusliche Toilette kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung zum Arbeitsbereich gehört. Wer also auf Nummer sicher gehen will und den Luxus von mehreren häuslichen Sanitäranlagen hat, sollte eine davon deutlich als betrieblich genutzte Verrichtungsstätte deklarieren und diese ausschließlich während der Arbeitszeit aufsuchen. Andernfalls kann der Versuch unternommen werden, die häusliche Toilette an den Arbeitgeber als Arbeitsstäte zu vermieten oder die eigene Toilette als tragende Säule der Arbeitsvereinbarung aufzunehmen.

7. Umfassenden Schutz bietet eine private Unfallversicherung

Wem die Rechtslage rund um das häusliche Klo zu konfus ist, der ist mit einer privaten Unfallversicherung gut beraten, die zusätzlich und ergänzend neben die berufliche Unfallversicherung tritt. Die private Unfallversicherung schützt nämlich vor Unfällen rund um die Uhr, sei es nun bei der Arbeit oder in der Freizeit. Zieht ein Unfall bleibende Folgen mit sich, wird dies von der privaten Unfallversicherung mit einem Einmalbetrag entschädigt. Bei besonders schwerwiegenden Folgen besteht zudem Anspruch auf eine lebenslange Unfallrente. Mit Abschluss einer solchen privaten Unfallversicherung kann man sich nicht nur selbst erleichtern, sondern kann sich im Übrigen auch durchgehend erleichterter beim Toilettenbesuch erleichtern.

IV. Datenschutz im Homeoffice

Datenschutzrechtliche Regularien wie die DSGVO (Datenschutz-Grundverordnung) sehen für Pandemien keine Ausnahmen vor. Besteht also die Möglichkeit im Homeoffice zu arbeiten, so müssen auch dort die einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorgaben eingehalten werden. Da es sich bei den ins Homeoffice verlagerten Tätigkeiten in aller Regel um keine Kfz-Mechatroniker, Bäcker, Fleischer und Tischler handelt, sondern um primär bürolastige Tätigkeiten, werden regelmäßig auch Daten verarbeitet werden. Verarbeitet der Arbeitnehmer im Homeoffice personenbezogene Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DSGVO, so handelt er nach Weisung des Arbeitgebers, vgl. Art. 29 DSGVO. Demnach bleibt der Arbeitgeber auch datenschutzrechtlich Verantwortlicher der Datenverarbeitung nach Art. 4 Nr. 7 DSGVO und hat für die Umsetzung der datenschutzrechtlichen Vorgaben Sorge zu tragen. Er haftet u.a. auch für Datenschutzverstöße im Außenverhältnis gegenüber Datenschutzaufsichtsbehörden oder betroffenen Personen. Ob ein Regress im Innenverhältnis zum Arbeitnehmer dann möglich ist, bestimmt sich nach dem Grad des arbeitnehmerischen Verschuldens. Der Arbeitgeber hat daher auch nach Art. 32 DSGVO die Verpflichtung alle technischen und organisatorischen Maßnahmen zu ergreifen, die für den Schutz der personenbezogenen Daten erforderlich sind.

1. Datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen im Homeoffice

Die Arbeit im Homeoffice unterliegt einigen datenschutzrechtlichen Besonderheiten. Für die rechtliche Betrachtung hingegen ist es egal, wo die Datenverarbeitung erfolgt, wenn sie denn erfolgt. Da Arbeitnehmer aber bei der Homeoffice-Arbeit dem räumlichen Kontroll- und Einflussbereich des Arbeitgebers entzogen sind, ist ein besonderer Fokus auf die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu legen, um einem Haftungsrisiko bestmöglich zu entgehen. Der Arbeitgeber hat zu gewährleisten, dass auch bei der Datenverarbeitung im Homeoffice die Grundsätze der Informationssicherheit, der Datensicherheit, des Datenschutzes sowie der Vertraulichkeit, Integrität und Verfügbarkeit gewährleistet sind. Dies setzt u.a. voraus, dass die betroffenen Daten ausschließlich den zur Datenverarbeitung Befugten in zulässiger Weise und zulässigem Umfang zugänglich sind und vor unbefugter Kenntnisnahme geschützt sind.

a.) Zutritts-, Zugangs- und Zugriffskontrolle

Zunächst ist dabei auf eine wirksame Zutritts-, Zugangs- und Zugriffskontrolle zu achten. Durch eine Zutrittskontrolle ist sicherzustellen, dass nur Befugte in Bereiche und Räumlichkeiten kommen, in denen die Datenverarbeitung stattfindet. Eine Zugangskontrolle gewährleistet, dass lediglich Befugten der Zugang zu den Datenverarbeitungssystemen und Datenträgern eröffnet ist. Die Zugriffksontrolle stellt sicher, dass nur Befugte auf diejenigen Daten zugreifen können, die auch von der Berechtigung umfasst sind. Zugegebenermaßen stellt dies Arbeitgeber zunächst vor einige Hürden. Da die wenigsten pandemiebedingt kurzfristig ins Homeoffice versetzten Arbeitnehmer über einen abschließbaren häuslichen Arbeitsraum verfügen werden, erübrigt sich die Zutrittskontrolle, respektive ist diese bereits mit dem ordinär verbauten Türschloss der Wohnungstür sichergestellt. Hinsichtlich der Zugangskontrolle könnten sich gerade bei Haushalten mit mehr Personen als nur dem Arbeitnehmer Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, da hier sichergestellt werden muss, dass nur der Arbeitnehmer Zugang zum Laptop hat. Dies kann mittels einer Bildschirmsperre oder dem Aufbewahren des Endgeräts in einem abschließbaren Schrank erfüllt werden. Mit Blick auf die Zugriffskontrolle sind dem Arbeitnehmer nur die Datensätze zur Verfügung zu stellen, zu deren Verarbeitung er auch befugt. Alle anderen Daten sind entsprechend durch Passwörter oder Ähnlichem separat zu schützen und dem Zugriff des Arbeitnehmers zu entziehen.

b.) Weitergabekontrolle, Verschlüsselung und Datenintegrität und -verfügbarkeit

Pflicht ist auch eine wirksame Weitergabekontrolle. Dies setzt voraus, dass personenbezogene Daten nicht an unbefugte Dritte übermittelt oder auf unsichere Speicherorte übertragen werden, die dem Zugriff des Arbeitgebers als Verantwortlichem entzogen sind. Durch eine weitere Verschlüsselung der Daten ist sicherzustellen, das die Daten auf Datenträgern oder bei Transfers auch vor unbefugtem Drittzugriff von außen geschützt sind. Gleichsam ist die Bewahrung der Vollständigkeit, Richtigkeit und Authentizität der Daten im Rahmen der Datenintegrität zu gewährleisten. Dies kann bspw. durch eine Eingabekontrolle (Protokollierung von Veränderungen) sowie durch regelmäßige Backups und Synchronisationen mit den Unternehmensservern gewährleistet werden. Im Zuge der Datenverfügbarkeit ist darauf zu achten, dass die Daten von den Berechtigten jederzeit genutzt und der Verantwortliche auch jederzeit auf die Daten zugreifen kann, u.a. auch, um ggf. seinen Lösch- und Sperrpflichten nachkommen zu können.

2. Datenschutzrechtlich sichere Ausgestaltung des Homeoffice

Neben den oben erwähnten datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen bei der Homeoffice-Arbeit, gilt es einige weitere Besonderheiten zu beachten. Im Homeoffice geht Arbeitnehmer seiner Arbeit und der Datenverarbeitung in einer völlig anderen Umgebung nach. Dabei sind die Kontroll- und Einflussmöglichkeiten des Arbeitgebers stark eingeschränkt. Umso wichtiger ist es, diesem Defizit mit zusätzlich erforderlichen, technischen und organisatorischen Maßnahmen entgegenzuwirken.

a.) Allgemeine datenschutzrechtliche Anforderungen

Da eine soziale Kontrolle durch Kollegen und Vorgesetzte fehlt und der Arbeitnehmer auf sich alleine gestellt ist, empfiehlt sich allem voran eine intensive Schulung und Auffrischung zum Datenschutz und dem datenschutzrechtlich sicheren Umgang mit den personenbezogenen Daten. Idealerweise werden die Arbeitnehmer hierdurch neben der ohnehin schon regelmäßig durchzuführenden Datenschutzschulungen nochmals separat und eindringlich für den Datenschutz sensibilisiert. Dabei solle insbesondere auf die datenschutzrechtlichen Risiken im Homeoffice hingewiesen werden und ein Bewusstsein für die Haftungsfolgen und Sanktionen im Falle eines Datenschutzverstoßes geschaffen werden.

b.) Technische Maßnahmen

Neben den personellen Voraussetzungen sollte durch die Einrichtung einer geeigneten IT-Sicherheitsinfrastruktur auch die materiellen Voraussetzungen eines datenschutzrechtlich sicheren Arbeitens geschaffen werden. Im besten Fall stellt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer daher die notwendigen technischen Geräte zur Homeoffice-Arbeit zur Verfügung, um auch ein jederzeitiges Zugriffsrecht auf den Client zu haben. So kann die eingesetzte Hard- und Software vollständig kontrolliert werden. Die Zugangskontrolle kann durch einen starken Passwortschutz und eine Zwei- oder Mehrfaktorauthentifizierung erfolgen. Zudem kann sichergestellt werden, dass die Geräte sich hinsichtlich Verschlüsselungstechnologien und Anti-Viren-Software auf dem neuesten Stand befinden. Im Optimalfall erfolgt die Datenverarbeitung rein serverbasiert binnen des Unternehmensnetzwerkes und lässt keine lokale Speicherung von Daten zu. Bei firmeneigenen Geräten können solche Einstellung durch entsprechende Tools und Software problemlos realisiert werden. Sie dienen damit auch der Zugriffs- und Weitergabekontrolle und stellen die Vertraulichkeit und Integrität der Daten sicher. Gleichzeitig ermöglicht dies den jederzeitigen Fernzugriff des Arbeitgebers als Verantwortlichem, damit die im Auftrag erfolgten Datenverarbeitungsvorgänge auch immer im Blick gehalten werden können. Um eine sichere Übertragungs- und Transportkontrolle abbilden zu können, sollten Datentransfers nur unter Einsatz von Remote-Verbindungen zum Firmennetzwerk, insbesondere durch VPN-Tunnel erfolgen. So kann die Sicherheit des Datentransfers wiedergegeben werden und der Verantwortliche hat stets einen Überblick, an welche Stellen die Daten übermittelt wurden.

c.) Einsatz von Konferenz- und Videotelefonie-Software

Datenschutzrechtliche Risiken hängen auch von der Art und Funktion eingesetzter Software ab, insbesondere wenn es um Konferenzsoftware geht. Sind neben klassischen Videokonferenzlösungen auch neuere Dienste verfügbar, die bspw. das Teilen von Bildschirminhalten, eine Integration von Kalenderinhalten oder den gemeinsamen Zugriff der Anwender auf Dokumente erlauben, kann der Einsatz derartiger Konferenzsoftware ein eigenständiges Sicherheitsrisiko darstellen. Dadurch werden nämlich neben den jeweiligen Teilnehmerdaten auch die sonstigen übertragenen Daten auf Servern der jeweiligen Diensteanbieter verarbeitet. Datenschutzrechtlich handelt es sich bei der Einbindung eines Konferenzdienstes um einen Fall von Art. 28 DSGVO und damit um eine Auftragsdatenverarbeitung. Daher muss der Arbeitgeber als Verantwortlicher nicht nur einen entsprechenden Auftragsdatenverarbeitungsvertrag (AVV) mit den gesetzlichen Mindestinhalten mit dem Provider schließen, sondern auch sicherstellen, dass die Datenverarbeitung durch den Anbieter DSGVO-konform ist, Art. 28 Abs. 1 DSGVO. Diese Voraussetzungen sind vom Verantwortlichen zu prüfen und zu kontrollieren. Daher scheidet eine Beauftragung in der Regel aus, wenn es tatsächliche Hinweise auf datenschutzrechtswidrige Datenverarbeitungen vorliegen. Wer sich dennoch sehenden Auges ins Risiko bringt, der wird sich bei der Sanktionierung grobe Fahrlässigkeit, wenn nicht Vorsatz, anlasten lassen müssen. Derzeit stellt sich die datenschutzkonforme Auswahl eines Konferenzanbieters als schwierig dar. Bei einem erst kürzlich erfolgten Test der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationssicherheit sind insbesondere populäre Dienste wie Zoom, Skype for Business und Microsoft Teams durchgefallen. Auch wenn die Einschätzung der Berliner Datenschutzaufsicht nicht rechtsverbindlich ist, ist insoweit Vorsicht geboten.

d.) Besonderheiten bei „Bring your own device“

Sollte wie in diesen Tagen aufgrund der Kurzfristigkeit oft eine Gestellung von Firmengeräten nicht möglich sein und daher auf eine bring your own device policy unter Verwendung von arbeitnehmerischen Fremdgeräten zurückgegriffen werden, birgt dies zusätzliche Gefahren und Risiken. Der Arbeitgeber wird regelmäßig keine Kontrolle über das Gerät, das genutzte Betriebssystem oder die installierte Software haben. Ohne technische Sondermaßnahmen bestünde die Gefahr einer unzureichenden Trennung von privaten und betrieblichen Daten, ebenso die Möglichkeit, einer unkontrollierten Speicherung und Vervielfältigung der Daten. Der Kontrollverlust wäre datenschutzrechtlich grob fahrlässig. Doch sind auch diese Risiken durch den Einsatz spezieller Tools und IT-Systeme beherrschbar. Durch sog. Container-Applikationen können zwei voneinander getrennte Nutzeroberflächen geschaffen werden. Die Betriebsoberfläche kann durch eine Verbindung mit dem Firmennetzwerk via VPN-Tunnel erfolgen, sodass betriebliche Daten lediglich mittels Terminalserver oder Citrix-Umgebung verarbeitet werden. Damit entsteht eine technisch vermittelte physische Trennung von Privatem und Beruflichem. Die Betriebsoberfläche kann dabei vollständig durch die arbeitgeberische IT-Einheit administriert werden, sodass im Rahmen eines in sich geschlossenen IT-Systems eine nahezu gleichwertige Kontrolle zu Betriebshardware abgebildet werden kann.

e.) Warnung durch die Datenschutzaufsichtsbehörden

Trotz all dieser technischen Möglichkeiten stehen die zuständigen Datenschutz- und Aufsichtsbehörden einer Nutzung von privaten Endgeräten im betrieblichen Kontext sehr skeptisch gegenüber. Der Sächsische Datenschutzbeauftragte nimmt z.B. an, dass der Arbeitgeber die datenschutzrechtlich erforderlichen Schutzmaßnahmen beim Einsatz privater Endgeräte „in der Regel nicht effektiv gewährleisten könne“. Nach hier vertretener Auffassung bleibt bei Einhaltung aller oben genannten Maßnahmen für ein solches Standing kein Raum mehr. Ferner handelt es sich dabei auch nur um eine Meinung, die keinerlei Rechtswirkung entfaltet. Art. 32 Abs. 1 DSGVO sieht im Hinblick auf die zu treffenden technischen und organisatorischen Maßnahmen einen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor. Danach sind unter Berücksichtigung der Implementierungskosten, der Art und des Umfangs der Verarbeitung und der Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen diejenigen Maßnahmen zu treffen, die ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau gewährleisten. Die DSGVO verlangt daher nicht den maximalen Schutz und die Konformität zu 100%, sondern lediglich das auch wirtschaftlich Zumutbare. Es ist daher denkbar, dass von den o.g. Standards Abweichungen möglich sind, wenn ihre Einhaltung im Einzelfall wirtschaftlich nicht darzustellen ist und eine Existenzgefährdung des Unternehmens mit sich ziehen würde und von der Homeoffice-Tätigkeit kein nennenswertes Risiko für die Betroffenen ausgeht. Dennoch sollte sichergestellt werden, dass die Maßnahmen bestmöglich im Rahmen des Zumutbaren eingehalten werden, um das Haftungsrisiko zu minimieren. Liegt hingegen der Fall vor, dass die Arbeitnehmer im Homeoffice mit umfangreichen Datensammlungen betraut sind oder sensible Daten im Sinne der besonderen Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 DSGVO verarbeiten, dürften Abweichungen von den dargestellten technisch organisatorischen Maßnahmen ausgeschlossen sein.

3. Arbeitnehmerkontrolle und Mitarbeiterdatenschutz im Homeoffice

Bei der Homeoffice-Arbeit fällt es dem Arbeitgeber auch schwerer, Arbeitszeiten und Arbeitsleistung zu kontrollieren, sodass der Drang zur technischen Überwachung der Mitarbeiter zwar objektiv nachvollziehbar scheint, doch rechtlich äußerst strengen Voraussetzungen unterliegt, vgl. § 26 Abs. 1 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz). Erfolgt die Arbeit im Homeoffice über betriebseigene IT-Netzwerke, so kann der Arbeitgeber anhand der Log-In-Daten Rückschlüsse auf die Arbeitszeiten des Arbeitnehmers ziehen. Da dies im Wesentlichen dem Ein- und Ausstempeln bei der Arbeit gleichkommt, ist die Auswertung der Daten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erforderlich und daher zulässig sowie von § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG gedeckt. Wenn der Arbeitgeber Betriebssoftware zur Verfügung stellt und eine private Nutzung von vornherein untersagt und Gegensätzliches nicht faktisch duldet, darf er auch überprüfen, ob dieses Verbot eingehalten wird. Hierbei sind Stichproben der Verlaufsdaten oder der E-Mail-Korrespondenz zulässig. Hingegen ist es von Anfang an unzulässig und Kern eines datenschutzrechtlichen Verstoßes, wenn der Arbeitgeber bei erlaubter oder geduldeter Privatnutzung der Geräte die Browser- oder E-Mail-Daten auswertet. Sofern IT-Systeme die Speicheraktivität eines Nutzers und damit Arbeitsaktivität des Arbeitnehmers ermöglichen, so dürfte die Auswertung dieser Daten unzulässig sein, wenn hierdurch ein umfassendes Bild der Arbeitsleistung erzeugt wird. Zulässig erscheint dies allenfalls dann, wenn konkrete Verdachtsmomente anhand objektiver Umstände gegeben sind. Ein noch tiefergehender Eingriff wäre die Protokollierung von Tastatureingaben oder die regelmäßige Erstellung von Bildschirmaufnahmen. Solche Aktionen sowie die Installation entsprechender Keylogger sind massive Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitgebers und höchstens bei einem erhärteten und begründeten Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen zulässig. Generell bedürfen nämlich Überwachungsmaßnahmen aller Art einer Anhörung und Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

4. Homeoffice-Richtlinie zur Umsetzung rechtlicher Vorgaben

Der Arbeitgeber muss als Verantwortlicher der Datenverarbeitung im Sinne der DSGVO sicherstellen, dass seine Arbeitnehmer die datenschutzrechtlichen Vorgaben beim Umgang mit personenbezogenen Daten einhalten, vgl. Art. 32 Abs. 4 DSGVO. Um seinen Organisationspflichten und den datenschutz- und arbeitsrechtlichen Anforderungen entsprechend nachzukommen sowie seinen verbleibenden Einfluss bestmöglich geltend zu machen, sollte der Arbeitgeber – flankierend zu den ohnehin technisch sinnvollen und aus Gründen der IT-Sicherheit notwendigen technischen Maßnahmen sowie Schulungsobliegenheiten – auch noch eine Homeoffice-Richtlinie arbeitsrechtlich wirksam mit den Arbeitnehmern vereinbaren. Eine Homeoffice-Richtlinien kann z.B. als Annex zum Arbeitsvertrag ausgestaltet werden oder durch eine individuelle Vereinbarung oder – soweit ein Betriebsrat vorhanden ist – als Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden, sodass die für die Arbeitnehmer auch rechtliche Wirkung entfaltet. Durch eine solche verbindliche Richtlinie kann der Arbeitnehmer die Tragweite und Inhalte einer rechtskonformen Datenverarbeitung besser verstehen und der Arbeitgeber sich die Einhaltung der o.g. Maßnahmen zum Datenschutz bei der Homeoffice-Arbeit zusichern lassen. Außerdem kann sich der Arbeitgeber mit einer deutlich kommunizierten und verbindlichen Homeoffice-Richtlinie unter Umständen zumindest organisatorisch exkulpieren und damit den Schuldvorwurf im Falle eines Datenschutzverstoßes entfallen lassen. Parallel wird es wahrscheinlicher, dass die Sicherheit der Datenverarbeitung gem. Art. 24, 32 DSGVO größtmöglich eingehalten wird.

5. Wesentliche Inhalte einer Homeoffice-Richtlinie

Bei der Gestaltung der Homeoffice-Richtlinie hat der Arbeitgeber zunächst freie Hand. Wesentliche Punkte sollten aber u.a. die Zulässigkeit und die Voraussetzungen einer Homeoffice-Tätigkeit sein, insbesondere falls die Homeoffice-Nutzung freigestellt wird. Ferner sind die Bestimmung von Arbeitsort und Arbeitszeit sowie die Festlegung von Dokumentationspflichten des Arbeitnehmers und Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers neben der Eirichtung des Homeoffices und der Regelung über die Arbeitsmittel wichtige Aspekte. Insbesondere sollte auch auf die datenschutzrechtlichen Verpflichtungen des Arbeitnehmers sowie die datenschutzrechtlichen Anforderungen an den Arbeitsplatz wie z.B. die Zutritts-, Zugangs-, Zugriffs- und Weitergabekontrollen eingegangen werden. Ebenfalls anzusprechen sind die ordnungsgemäße IT-Einrichtung und -Nutzung sowie die Besonderheiten im Falle der der Nutzung privater Geräte oder der Privatnutzung firmeneigener Geräte. Letzten Endes sollten auch Regelungen zu datenschutz- und arbeitsrechtlichen Verhaltenspflichten, Hinweise auf die Vorgaben und Aufklärungen und Informationen zu den Gefahren und Risiken der Homeoffice-Arbeit, zu Arbeitszeiten und dem Datenumgang nicht fehlen. Denkbar und sinnig wäre auch, zumindest bei freiwilliger Homeoffice-Nutzung, entsprechende Regeln zu Zutritts- und Besichtigungsrechten des Arbeitgebers sowie im Falle von bring your own device Möglichkeiten auch Herausgabeansprüche und Prüfungsrechte zu vereinbaren. Ein Vorbehalt dieser Rechte bei einseitiger Anordnung des Homeoffice oder einer verpflichtenden Betriebsvereinbarung dürfte hingegen unzulässig sein.

V. Steuerrecht im Homeoffice

Mit Blick auf das Homeoffice kann es sein, dass die pandemischen Umstände aus rechtlicher Sicht nur Unliebsames mit sich bringen. Möglicherweise hat die Corona-Pandemie zur Abwechslung auch positive Auswirkungen auf die steuerrechtliche Beurteilung des häuslichen Arbeitszimmers. Gerade im Zusammenhang mit der Homeoffice-Tätigkeit werden seitens Arbeitnehmer und Arbeitgeber weitere unvorhergesehen Ausgaben eingetreten sein. Es fragt sich, wie es um die steuerliche Erstattungs- und Abzugsfähigkeit bestellt ist.

1. Steuerliche Rechtslage zum häuslichen Arbeitszimmer

Die Aufwendungen eines Steuerpflichtigen für ein häusliches Arbeitszimmer einschließlich der Ausstattungskosten sind nach derzeitiger Gesetzeslage grundsätzlich nicht als Werbungskosten abzugsfähig, vgl. § 9 Abs. 5 Satz 1, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 1 EStG (Einkommenssteuergesetz). Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn für die berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 2 EStG). In diesem Falle sind die Aufwendungen mithin schon einmal dem Grunde nach abzugsfähig, werden allerdings der Höhe nach auf einen (personenbezogenen) Betrag i.H.v. € 1.250,00 begrenzt, sofern das Arbeitszimmer nicht den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 Halbsatz 2 EStG. Einzelheiten sind in Rechtsprechung und steuerrechtlichem Schrifttum umstritten, insbesondere hinsichtlich der dogmatischen Reichweite des Abzugsverbotes und hinsichtlich der Auslegung des Tatbestandsmerkmals häusliches Arbeitszimmer. Zumindest ist es jedoch ständige höchstrichterliche Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesfinanzhofs (BFH), dass das häusliche Arbeitszimmer ein baulich abgetrennter und bestenfalls abschließbarer Raum in der eigenen Wohnung sein muss, in dem lediglich eine berufliche bzw. mit einem Anteil von 90% eine bedeutend überwiegend berufliche Tätigkeit ausgeübt wird. Entsprechend sollte das häusliche Arbeitszimmer auch wie ein Büro eingerichtet und ausgestattet sein. Ein hingegen auch privat genutzter Bereich wie z.B. eine „Arbeitsecke“ im Wohnzimmer ist nicht ausreichend und erfüllt nicht das steuerrechtliche Tatbestandsmerkmal des häuslichen Arbeitszimmers mit der Folge, dass eine in Ansatzbringung der Kosten unzulässig bleibt.

2. Aufwendungsabzug bei Vorlegen eines häuslichen Arbeitszimmers

Verfügt der Steuerpflichtige über einen geeigneten Raum, der dem Grunde nach die von Finanzverwaltung und Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen des häuslichen Arbeitszimmers erfüllt, so wird er seine hiermit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen angesichts der derzeitigen Situation in der Regel in unbeschränkter Höhe als Werbungskosten berücksichtigen können. Denn die übrigen Voraussetzungen werden regelmäßig ebenfalls erfüllt sein. Die tatbestandliche Voraussetzung, dass dem Steuerpflichtigen kein anderer (außerhäuslicher) Arbeitsplatz zur Verfügung stehen darf, ist jedenfalls dann erfüllt, wenn ihm der Arbeitsplatz nicht in tatsächlicher Hinsicht und nicht in dem jeweiligen erforderlichen Umfang zur Nutzung offen steht, sodass er auf das zum Ansatz gebrachte häusliche Arbeitszimmer angewiesen ist. Das ist unzweifelhaft der Fall, wenn der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer die bisherigen Räumlichkeiten zum Schutze seiner Mitarbeiter vor Infektionen (zumindest temporär) nicht mehr zur Verfügung stellt; im Übrigen wurde bereits vom BFH entschieden (und von der Finanzverwaltung akzeptiert), dass ein Arbeitsplatz, der nur unter Gefahr für die (eigene) Gesundheit zu nutzen ist, kein „anderer Arbeitsplatz“ im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 2 EStG ist. Auch wird es sich in diesen Fällen bei der Arbeit im Homeoffice in der Regel um den Mittelpunkt der gesamten beruflichen Betätigung im Sinne des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 Halbsatz 2 EStG handeln. Dies gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn der Steuerpflichtige nur einer einzigen Tätigkeit nachgeht und diese während der Zeit der Pandemie überwiegend von zu Hause aus ausgeübt wird.

3. Aufwendungsabzug bei Nichtvorliegen eines häuslichen Arbeitszimmers

Wie sieht es nun aber aus, wenn der Steuerpflichtige über keine geeigneten Räumlichkeiten verfügt, die im Sinne der bisherigen allgemeinen Beurteilung als häusliches Arbeitszimmer anzuerkennen wären? Denkbar erscheint grundsätzlich, dass sich die derzeitige Ausnahmesituation womöglich auf die Auslegung des (Typus-)Begriffs des häuslichen Arbeitszimmers auswirkt. Es erscheint grundsätzlich nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Finanzverwaltung mittels sog. Billigkeitsmaßnahmen wie z.B. die §§ 163, 227 AO (Abgabenordnung) auf die derzeitige Ausnahmesituation reagieren könnte. Diese Maßnahmen dienen der Verwirklichung von Gerechtigkeit und Vernünftigkeit im Einzelfall und bieten somit ein (auch verfassungsrechtlich gebotenes) Korrektiv für unbillige Rechtsfolgen des starren, abstrakt-generellen Gesetzesbefehls. Daher kann nur empfohlen werden, vorsorglich alle relevanten Belege aufzubewahren – die Beweislast hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des Kostenabzugs (dem Grunde und der Höhe nach) trifft nämlich immer den Steuerpflichtigen. Als nützlich kann sich sicherlich auch eine Bescheinigung des Arbeitgebers erweisen. Hiermit ließe sich zumindest glaubhaft machen, dass (wenn auch nur temporär) kein anderer geeigneter Arbeitsplatz zur Verfügung stand. Die Summe der genannten Nachweismöglichkeiten sollte die Finanzverwaltung (prinzipiell) in die Lage versetzen, den Angaben des Steuerpflichtigen Glauben zu schenken und ihm den begehrten Kostenabzug im Einzelfall zu gewähren. Denn wenn hiernach einwandfrei nachgewiesen ist, dass der Steuerpflichtige (zumal unter fortwährender Entgeltfortzahlung) weiterhin im Dienst des Arbeitgebers tätig war, ohne dass ihm ein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung stand, dann lässt sich ohne Weiteres auf eine (entsprechend umfangreiche) erwerbswirtschaftliche Nutzung des Arbeitsplatzes schließen. Für den Fall, dass die Finanzbehörde die Anerkennung des Arbeitszimmers versagen sollte, bietet sich die vorsorgliche Antragstellung auf Erlass einer Billigkeitsmaßnahme (bestenfalls, aber nicht zwingend innerhalb der Einspruchsfrist) an.

4. Corona-Pauschale von bis zu € 600,00 beschlossen

Bei wem nun gar keine der Voraussetzungen für ein häusliches Arbeitszimmer vorliegen, womit eine Abzugsfähigkeit im Rahmen des regulären Steuerrechts ausschiede, der kann sich zumindest über die vom Finanzausschuss am 9. Dezember 2020 beschlossene Corona-Pauschale freuen. Nach der Begründung des Gesetzes sowie im Einklang mit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 4 EStG kann die Pauschale in den Fällen in Anspruch genommen werden, in denen die Voraussetzungen für den Abzug der Kosten für ein häusliches Arbeitszimmer nicht vorliegen. Damit sollen die oben erwähnten „Arbeitseckenarbeiter“ entlastet werden. Erfüllt der häusliche Arbeitsplatz des Steuerpflichtigen nicht die Voraussetzungen für den Abzug von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer, kann der Steuerpflichtige einen pauschalen Betrag von fünf Euro für jeden Kalendertag abziehen, an dem er seine gesamte betriebliche oder berufliche Tätigkeit ausschließlich in der häuslichen Wohnung ausübt, heißt es dort. Gewährt wird die Pauschale aber nur für Tage, an denen die Tätigkeit auch wirklich zu Hause ausgeübt wurde. Ferner ist Sie auf einen Höchstbetrag i.H.v. € 600,00 und damit auf 120 Tage Homeoffice-Tage im Kalenderjahr begrenzt und soll in den Jahren 2020 und 2021 gewährt, was zusammen eine Erstattung i.H.v. € 1.200,00 ausmacht. Einziger Haken an der Sache ist, dass die Corona-Pauschale fürs Homeoffice auf die reguläre Werbungskostenpauschale angerechnet wird, sodass letzten Endes wohl nur jene tatsächlich davon profitieren werden, die die ordinäre Werbungskostenpauschale bereits zu Gänze ausschöpfen.

5. Steuerfreie Corona-Sonderzahlung von bis zu € 1.500,00

Ein weiterer erfreulicher Aspekt der verabschiedeten Änderungsanträge ist die Verlängerung der Frist für die Abwicklung der Corona-Beihilfen. Dabei handelt es sich um die Möglichkeit des Arbeitgebers, aufgrund der Corona-Krise an Arbeitnehmer eine einmalige steuerfreie Beihilfe und Unterstützung i.H.v. € 1.500,00 zu zahlen. Die zunächst bis zum 31. Dezember 2020 befristete Regelung wurde nunmehr bis Juni 2021 verlängert, sodass auch in diesem Jahr noch steuerfreie Sonderzahlungen möglich sind. Die Corona-Sonderzahlung kann dabei an jeden Arbeitnehmer ausgezahlt werden. Dabei ist es unerheblich, ob es sich um geringfügig Beschäftigte, Werkstudenten oder Festangestellt in Teilzeit oder Vollzeit handelt. Ebenso ist es irrelevant, ob für den Arbeitnehmer bereits Kurzarbeitergeld beantragt wurde, da auch hier eine parallele Gewährung der Corona-Beihilfe zulässig bleibt. Einzige Voraussetzung ist, dass die Unterstützungszahlung offensichtlich als zusätzliche und nicht von einer Gegenleistungspflicht wie etwa der Erbringung von Arbeitsleistung abhängig gemacht werden darf. Anstatt der Auszahlung in Geld, sind auch Zuwendungen in gleicher Höhe in Form von Sachleistungen möglich.

6. Verjährungsfrist bei besonders schwerer Steuerhinterziehung erhöht

Bei all der Freude hat der Gesetzgeber aber auch bei der anderen Seite der Medaille einen Vorstoß gemacht, um möglichen Missbrauch vorzubeugen. Im Zuge der Gesetzesänderungen wurde nämlich auch die Anhebung der Verjährungsfristen der Strafverfolgung bei einem besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung angehoben. Die Verjährungsfrist einer Straftat gibt an, nach welchem Zeitablauf eine auch begangene Straftat nicht mehr verfolgt und geahndet werden kann. Da die bisherige Verjährungsfrist von zehn Jahren bei all der derzeitigen Diffusität und der Komplexität nicht ausreichen könnte, um steuerstrafrechtlich relevante Sachverhalte zu verfolgen, ist diese nunmehr um weitere fünf Jahre angehoben worden. Nach § 370 Abs. 1 AO wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht (Nr. 1), die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt (Nr. 2) oder pflichtwidrig die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstempeln unterlässt und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. In besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung ist die Strafe nach § 370 Abs. 3 Satz 1 AO Freiheitsstrafe im Mindestmaß von sechs Monaten bis zu höchstens zehn Jahren. Beispielsweise liegt ein besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO vor, wenn der Täter in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt oder nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO als Mitglied einer Bande agiert oder aber auch nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 6 AO eine Drittstaat-Gesellschaft, auf die er alleine oder zusammen mit anderen Personen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden oder bestimmenden Einfluss ausüben kann, zur Verschleierung steuerlich erheblicher Tatsachen nutzt und auf diese Weise fortgesetzt Steuern verkürzt der nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Es ist Vorsicht geboten.

Fazit

Die Corona-Pandemie stellt alle Beteiligten vor hohe und noch nie zuvor geahnte Hürden. Trotz allem ist der rechtliche Rahmen nach wie vor gegeben, auch wenn dieser zurzeit genauso dynamisch und lebhaft wie die Pandemie selbst ist. Das Recht, sei es nun Arbeitsrecht, Arbeitsschutzrecht, Datenschutzrecht oder Steuerrecht, kennt für Pandemien keine Ausnahmen und wird dadurch erst recht nicht ausgehebelt. Daher sollte sich bestmöglich an alle relevanten Vorschriften gehalten und die aktuelle Gesetzgebung und Rechtsprechung im Blick behalten werden, um im Nachhinein keine bösen Überraschungen fürchten zu müssen. Wer sein Bestmögliches aller Erschwernisse zum Trotz tut, der wird in der Regel mit Milde belohnt werden. Denn dem Recht bleibt immanent, dass es keinem ein Unmögliches aufbürdet und das Unzumutbare nicht verlangt.